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 Federico Bueno de Mata
 Profesor Ayudante Doctor de Derecho Procesal
 Universidad de Salamanca
 
Cuando nos disponemos a afrontar un gran reto siempre debemos apreciar los riegos y dificultades que todo proyecto lleva aparejados. Una serie de hándicaps que podrían hacer tambalear las metas soñadas y tornarlas en realidades utópicas, dejando al descubierto nuestros miedos y debilidades.
Si optamos por lanzarnos al vacío sin sopesar los pros y los contras puede que nos topemos ante una piscina con poca agua en la que sea difícil nadar y llegar a buen puerto a no ser que la impredecible suerte nos empuje hacia buen puerto. No nos engañemos: la suerte se busca y se trabaja. Por tanto, si nos proponemos afrontar un cambio debemos estar seguros de que lo que planteamos tiene visos de viabilidad.
Debemos ser realistas y tener en cuenta que la sociedad solo valorará el resultado del trabajo terminado sin reparar siquiera en el esfuerzo ni en las horas preparatorias invertidas. Esto quiere decir que, con independencia de que el resultado provenga de una cadena continuada de aciertos, si el producto final es malo, nada de lo anterior será ni valorado ni recordado.
Igualmente, aunque la innovación planteada fructifique y se materialice, siempre quedará un margen para la mejora y para la crítica pues la investigación científica, al menos en el plano del derecho, conforma un todo basado en la retroalimentación incesante en la que gran parte de la doctrina opina sobre cuestiones ya creadas o repiensa conceptos clásicos añadiendo su particular visión. Así, el Derecho avanza gracias a los cambios sociales, a través del tratamiento de nuevos conflictos que deben prevenidos o solucionados a través de nuestro sistema judicial.
Partimos por tanto de una realidad indiscutible: el Derecho siempre va a rebufo de los cambios sociales. Esta verdad genera el mayor de los riesgos que debemos tener en cuenta a la hora de proponer soluciones para colmar vacíos y lagunas en el plano jurídico; pues si la sociedad avanza a pasos agigantados nuestras normas pueden caer en una irremediable obsolescencia. 
Intentar ser innovador en el mundo jurídico puede ser tildado de rara avis al movernos en un terreno impregnado de tradiciones seculares, por lo que proponer cambios en el férreo mundo de las ciencias jurídicas no se convierte en una tarea sencilla sin que algunos crean amenazadas algunas instituciones clásicas del Derecho. Hoy en día nadie puede obviar que el desarrollo de la tecnología es uno de los cambios sociales más importantes y constantes de este siglo, lo que supone un reto para el legislador español y tira por tierra cualquier plan de estudios previos sobre los riesgos que supone la incidencia de las TICs en la Administración de Justicia española.
Si al ya de por sí difícil cambio tecnológico le sumamos la realidad política, económica y cultural de nuestro país; la cual se traduce en un alto sentimiento de resistencia al cambio y una considerable brecha digital, la innovación planteada en términos tecnológicos sobre la justicia española vaticinaba desde hace años deficiencias y problemas que, a día de hoy, se agravan y persisten.
Sin esperar a Directivas ni Recomendaciones nos aventuramos a crear un Plan Español de Modernización Judicial en el año 2009, el cual llegaría a su fin en el año 2012.  Años en los que quién escribe estas palabras dedicó uno de los capítulos de su tesis a estudiar las buenas intenciones de los planes impulsados por el ejecutivo de turno y se mostraba ya crítico al vislumbrar que no era oro todo lo que relucía. Efectivamente no solo la modernización no llegó en el año 2012, sino que fueron necesarios dos planes consecutivos más (2012-2014 y 2014-2016) donde debido a los recortes económico se decidió no invertir más en modernización judicial sino en “racionalizar el dinero ya invertido”, lo que  hizo que  los avances tecnológicos y el desarrollo técnico de nuestros juzgados y tribunales no se actualizase y entrara en fase de “stand by” durante todo un lustro.
Aún así, no quisimos tirar la toalla y para seguir construyendo nuestra particular casa por el “cibertejado” promulgamos la Ley 18/2011 de aplicación de nuevas tecnologías a la Administración de Justicia; texto legal por el que se emplazaba al uso obligatorio de medios tecnológicos por los diferentes profesionales jurídicos a enero de 2016, con el fin de desatascar los órganos jurisdiccionales de papel y establecer sedes judiciales electrónicas que agilizaran plazos y nos erigieran como pioneros respecto al resto de nuestro vecinos europeos. Daba igual capacitar a los jueces o a los abogados o implementar una cultura cibernética en los futuros administrados o invertir una cuantía mínima en revitalizar nuestros equipos o licencias, total quedaban aún cinco años para el 2016. Como proyecto piloto se decidió que serían los abogados y procuradores (estos últimos asediados por una espada de Damocles llamada TICs) quienes se erigirían como ejemplos de adaptación al nuevo universo informático gracias a la utilización del programa LexNet Abogacía para llevar a cabo los distintos actos de comunicación. Quienes mejor que ellos para ver que toda esta aventura era posible y que no nos encontrábamos ante un mal sueño. No tenían nada de qué preocuparse pues las incidencias se irían resolviendo escalonadamente y desde el Ministerio solo pedían confianza y paciencia. Ciertamente, el esfuerzo realizado por estos profesionales, acompañado por multitud de enfados y críticas, ha sido digno de admiración pues no solo se convertían en auténticas cobayas sino que en este proceso de cambio veían peligrar su modelo de negocio y sus quehaceres judiciales diarios.
Llegó el año 2015 y con él un tsunami de reformas que dejó en estado de perplejidad a la mayoría de procesalistas, pues “nuestro mundo” cambió a pasos agigantados y no teníamos tiempo material para asimilar todos los cambios. Entre ese mar de transformaciones sobresalía un texto legal: la ley 42/2015 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la que se materializaba lo adelantado por la Ley 18/2011 y nos adentrábamos en una “política de papel cero” y un uso obligado de medios tecnológicos por parte de los profesionales jurídicos siempre que los administrados iniciaran el procedimiento de manera telemática.
Los lectores de este blog podrán tildarme de desconfiado o mal pensado, pero curiosamente a la vez que se producía este cambio, la LOPJ eliminaba la responsabilidad civil de jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional por ser “poco usada en la práctica” y quedar subsumida en la responsabilidad disciplinaria… ¿Daños y perjuicios derivados de una mala aplicación de las herramientas informáticas? ¿Brecha digital tecnológica?  ¿medidas destinadas a proteger a los propios juzgadores como adelanto de experimentos poco sólidos? Preguntas lanzadas para que el lector formule y elucubre las respuestas que estime oportunas.
El día 1 de enero de 2016 finalmente llegó y con él un verdadero “efecto 2000 judicial” en el que las críticas antes vertidas por abogados y procuradores, se ampliaron al resto de profesionales jurídicos debido a las deficiencias técnicas planteadas por los programas contratados o la falta de interoperabilidad e incompatibilidad entre sistemas de distintas CCAA que seguían sin resolverse. La poca valoración de los riesgos planteados sumados a la falta de inversión económica por parte de los poderes públicos hicieron “sacar los colores” a la nueva E-Administración de Justicia y se pidiera una moratoria en el uso obligatorio de LexNet  o del programa Minerva.
Pues bien, en estos meses en los que se ha seguido buscando la racionalización de los cambios tecnológicos instaurados hemos llegado a un punto en el que el propio sistema ha optado por dar la espalda finalmente a aquellos a los que “obligaron” a ser pioneros en el uso de la plataforma LexNet Abogacía. De esta forma, el pasado viernes 21 de octubre de 2016, el Pleno del CGAE acuerda “redefinir su estrategia tecnológica”, lo que implica la transición de los usuarios del programa LexNet Abogacía al programa LexNet Ministerio. Así, tras un año de funcionamiento se decide que debido a las “ineficiencias y un elevado coste operativo en esta herramienta tecnológica” así como a la “"discontinuidad" del servicio por problemas de logística”, los abogados olviden lo aprendido y se adapten a una nueva interfaz. 
En este sentido, muchas son las dudas que quedan en el aire, tales como dónde quedaron las finalidades para las que se creó LexNet Abogacía o cual ha sido su coste real y si el mismo se ha amortizado por el mero uso de los profesionales. ¿Será este el remedio definitivo a los problemas continuados de modernización de nuestro sistema judicial o nos encontramos ante un parche más para arreglar momentáneamente un problema que esconde un proyecto mal abordado desde su inicio?
Caminante-jurista, no hay camino, ¿se  debe hacer camino al andar o debemos asfaltar la carretera antes de echar a correr a través de ella?
Ezequiel Osorio Acosta
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

 

Con la celebración el pasado 26 de junio de elecciones generales el panorama dibujado por los partidos elegidos en el Congreso de los Diputados puede calificarse de fraccionado. Ninguna formación política ha conseguido mayoría suficiente para proponer y elegir a su propio candidato a la Presidencia del Gobierno por lo que deberán producirse alianzas y pactos. Como también serán precisas alianzas y pactos para tratar de conformar las mayorías necesarias para sacar adelante las iniciativas y propuestas constitucionales y legales. Las únicas formaciones que hasta la fecha han dado un paso en el sentido de conformar una mayoría han sido el Partido Popular (PP) y Ciudadanos. Para ello, presentaron ante la prensa y la opinión pública, a finales de agosto, un acuerdo para permitir la investidura de Mariano Rajoy como Presidente del Gobierno.

En el referido acuerdo, con 150 medidas para mejorar España, se colaba como medida número 102 la de Impulsar, desde el necesario consenso parlamentario, la reforma del régimen de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial para que los doce de procedencia judicial sean elegidos directamente por los Jueces y Magistrados. Como vemos, y esto ha sido una constante histórica, el elemento crucial que protagoniza las discusiones sobre el CGPJ tiene que ver con el sistema de elección de sus miembros. Y una vez más, ese sistema entra en el debate político y se convierte en noticiable.

Si se me permite, y antes de adentrarnos en el alcance de ese acuerdo recordemos, de forma abreviada, cómo se ha llegado al sistema actual de elección de vocales:

  • La Constitución (1978) establece en su artículo 122 que el CGPJ lo conforman veinte vocales (además de su Presidente) cuatro elegidos por el Congreso y cuatro por el Senado, entre abogados y juristas de reconocido prestigio, por mayoría de tres quintos de cada Cámara. Y los doce restantes serán elegidos entre Jueces y Magistrados de todas las categorías en los términos que establezca la Ley Orgánica correspondiente.
  • La Ley Orgánica del Consejo General de Poder Judicial (1980) estableció un sistema por el que los doce vocales correspondientes a Jueces y Magistrados serían elegidos por todos los Jueces y Magistrados que se encuentren en servicio activo a través de una elección mediante voto personal, igual, directo y secreto, admitiéndose el voto por correo. La circunscripción electoral sería única para todo el territorio nacional.
  • La Ley Orgánica del Poder Judicial (1985) derogó ese sistema de elección y dispuso uno por el que todos los miembros del CGPJ serían elegidos por el Congreso y el Senado, por mayoría de tres quintas partes.
  • En el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia (mayo de 2001), suscrito entre el PP y el Partido Socialista Obrero Español (PSOE), se estableció la conveniencia de un sistema de elección en el que Jueces y Magistrados recuperaran el protagonismo en la elección de los vocales.
  • Ley Orgánica 2/2001, introdujo el sistema de elección pactado entre los que entonces eran partidos mayoritarios (183 y 125 Diputados; 127 y 53 Senadores, respectivamente para el PP y para el PSOE) según el cual los doce vocales nombrados entre Jueces y Magistrados serían elegidos seis por cada Cámara, por mayoría de tres quintos, que saldrían de un listado de 36 candidatos propuestos por las Asociaciones de Jueces y Magistrados o a través de firmas que representen al menos el dos por ciento de los Jueces y Magistrados que se encuentren en servicio activo.
  • El sistema vigente en la actualidad es el que proviene de la Ley Orgánica 4/2013, que añade un nuevo Libro VIII a la LOPJ y articula un  sistema de designación de los doce vocales de origen judicial, según el cual cualquier Juez o Magistrado en servicio activo en la carrera judicial podrá presentar su candidatura para ser elegido Vocal. Para ello podrá elegir entre aportar el aval de veinticinco miembros de la carrera judicial en servicio activo o el aval de una Asociación judicial. La lista con las candidaturas será remitida al Congreso y al Senado para que procedan a la elección de los doce vocales de designación judicial, debiendo serlo tres Magistrados del Tribunal Supremo; tres Magistrados con más de veinticinco años de antigüedad en la carrera judicial y seis Jueces o Magistrados sin sujeción a antigüedad.

A la vista de la anterior evolución, se observan dos modelos claramente diferenciados: por un lado, el sistema primigenio de 1980 en el que los vocales de designación judicial son nombrados directamente por Jueces y Magistrados. Y el modelo que se ha venido desarrollando hasta ahora en el que todos los vocales son de elección parlamentaria variando solamente la forma de designación de los elegibles.

En la mente de todos, en orden a establecer las deficiencias del sistema de designación, late siempre la crítica al carácter partidista (entendido como voluntad de partido político) de esa designación. Y que ha dado lugar a que el acuerdo parlamentario en la designación de vocales lleve a lo que en distintos foros se conoce como “intercambio de cromos” (reparto por cuotas) entre los partidos, en orden a lograr un acuerdo superador de esa mayoría de tres quintas partes.

La doctrina constitucionalista, más proclive a adentrarse en estos menesteres que la procesalista, ha venido considerando que la elección parlamentaria de los vocales de designación judicial aporta los siguientes valores: 1) la legitimación democrática que emana del Congreso y del Senado; 2) más significada en cuanto que exige una mayoría cualificada y 3) la posibilidad de debatir y cuestionar públicamente los méritos y capacidades de los candidatos. El handicap que tiene en contra, como la realidad nos ha hecho ver, es que se torna en una cuestión estrictamente partidista, en el que los méritos y capacidad de los candidatos no siempre es el elemento decisivo para su elección.

El sistema de elección que se tenía en 1980, que es el mismo que ahora se trata de revivir con el Acuerdo de 150 medidas para mejorar España (que ha sido la base del acuerdo para la investidura que plantea el PP y Ciudadanos), bajo la fórmula de que los doce vocales de designación judicial sean elegidos directamente por Jueces y Magistrados, cuenta a su favor con que elimina la variable partidista, e incluso la sombra de partidismo que acompaña a la idea de que sean las Asociaciones de Jueces y Magistrados las que lleven el peso en la designación de candidatos. Por contra, no contaría con ninguno de los valores que sí aporta el régimen parlamentario de legitimación cualificada y debate público, e introduce uno que nos debe infundar tanto temor, o más que el del partidismo, y es que se caiga en el corporativismo que consiga alejar, aún más, la percepción de la Justicia en nuestro país como independiente e imparcial.

Y en este punto es donde debemos girar la mirada a la realidad parlamentaria que se ha dibujado tras las elecciones del 26 de junio en el que no existe una clara mayoría parlamentaria, lo que hará muy dificultoso cualquier clase de acuerdo para tratar de alcanzar la mayoría de tres quintos del Congreso que se sitúa en 210 diputados: PP (137), PSOE (85), Unidos Podemos (71) y Ciudadanos (32). O 166 senadores para los de su elección: PP (147), PSOE (62), Unidos Podemos (21), Grupo Mixto (17).

Pero no solo resulta dificultosa la obtención de mayorías cualificadas en el Congreso, es que incluso las propuestas de los diferentes partidos en sus programas electorales es bastante elocuente sobre la discordancia entre un sistema de elección de vocales apartidista y la verdadera intencionalidad de los partidos. Así:

  • PP propone en su Programa como apartado 5.2 Promoveremos la reforma del sistema de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, para que, conforme a la Constitución, doce de sus veinte miembros sean elegidos de entre y por jueces y magistrados de todas las categorías
  • PSOE: No menciona la elección de miembros del CGPJ como parte de su programa electoral, centrado principalmente en la reforma de la jurisdicción militar.
  • Unidos Podemos: Lleva como propuesta 253 la elección directa del Consejo General del Poder Judicial. Sin mas.
  • Ciudadanos: En su propuesta 285 señala que garantizaremos un órgano de gobierno del Poder judicial independiente y sin partidismos. Hasta que se proceda a reformar la Constitución, propondremos la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que doce de los vocales integrantes del Consejo General del Poder Judicial sean elegidos directamente por los Jueces y Magistrados. Una vez se abra el debate constitucional, propondremos fórmulas que garanticen la independencia mediante el nombramiento de un consejo reducido y con poderes limitados.

​Como se observa, fórmulas amplias, ambigüas y, en el caso de Ciudadanos que es el que más ha concretado su propuesta, propone un Consejo reducido y con poderes limitados, lo cual abre más interrogantes de los que cierra.

Lamentablemente una vez más, en el debate sobre la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial se sigue confrontando con lo que parece ser, que no lo son, las dos únicas formas de elección de sus vocales: o elección parlamentaria, o elección por los propios jueces. Cuando lo cierto es que tenemos un Consejo elefantiásico conformado por 21 miembros, siendo así que, por comparar, el Consejo de Ministros más numeroso (el de la legislatura constituyente -1977-) tenía 20 ministros o los 14 de la X legislatura (2011-2016), que le ha hecho merecedor de severas y justificadas críticas por poco ágil y eficaz. También se ignora a otros operadores jurídicos que podrían participar en esa elección, tales como Fiscalías, Abogados, Procuradores, Colegios Profesionales. O propuestas de renovación fraccionada, al estilo de lo que ocurre con los Magistrados del Tribunal Constitucional. Hay donde elegir, sólo falta la voluntad política de aplicar esas alternativas.

Y lo cierto es que ninguna de estas fórmulas alternativas parece tener cabida en la reforma del sistema de elección del CGPJ que manejan los partidos actuales. Piénsese que en fechas recientes (octubre 2016), y cuando aún el Gobierno de España está en funciones, tanto el PP como Ciudadanos han presentado en el Congreso sendas proposiciones no de ley que tienen que ver con el cambio en el modelo de elección. Así, el PP ha presentado lo que llaman “Estrategia nacional de la Justicia”, al tiempo que Ciudadanos presentaba una propuesta de pacto social, político e institucional para la mejora, modernización, agilización e indepedencia de la justicia. Entre estas propuestas, se encontraba la de asegurar, mediante las modificaciones legales necesarias, que la Justicia “sea percibida como inequívocamente independiente”, tanto en sus órganos de Gobierno, como en las Altas Magistraturas y la Fiscalía General del Estado. Llegado el momento de la votación, se produce lo que probablemente veamos repetido en los próximos meses: votan a favor el PP y Ciudadanos; la abstención del PSOE, el Partido Nacionalista Vasco, el Partit Demòcrata Europeu Català y Compromís. Podemos, por su parte, ha votado en contra.

En definitiva, es una certeza la de que a pesar de lo consignado en Acuerdos o en Programas electorales, debemos perder cualquier esperanza de llegar a ver en próximas fechas una reforma del sistema de elección del CGPJ que verdaderamente deje atrás las sombras de partidista o corporativista que le persiguen, y que valore la incorporación de otros criterios que aún no se han tomado en cuenta y es posible que funcionen.

Pablo García Molina
Profesor Sustituto Interino de Derecho Procesal
Universidad de Cádiz

 

Dice el art. 24.2 CE que, entre otros, todos tenemos derecho a no declarar contra nosotros mismos, a no confesarnos culpables y a la presunción de inocencia. Sin embargo, los que nos dedicamos de una u otra forma al Derecho sabemos que esto no es del todo cierto. ¡Ojalá que lo fuera!, como dice Alonso Martínez en el apartado IX de la Exposición de Motivos de la LECrim. Con todo, la realidad es más bien la contraria. Cualquiera que alguna vez haya pisado el foro sabe que, como dice el refrán, quien calla, otorga; como dicen en las películas americanas, todo lo que digas podrá ser utilizado en tu contra; y que, en contra de lo dispuesto en el art. 24.2 CE, eres culpable hasta que se demuestre lo contrario.

Es decir, lejos de la presunción de inocencia que preconizan nuestros textos legales, lo que en la realidad tenemos es presunción de culpabilidad, que habrá que destruir a lo largo del proceso y, especialmente, en el juicio oral, con las pruebas que la defensa tenga a bien utilizar para tal fin.

Y es que esto de la presunción de inocencia no es una cuestión baladí. Hasta la Unión Europea ha legislado recientemente sobre este tema, y al efecto véase la Directiva 2016/343, con la que se obliga a los Estados miembros a garantizar “que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley”. ¡Ah! ¿pero esto no se hacía ya? Parece que no. Y si no que se lo digan a Diego Pastrana, un joven canario, de 24 años de edad, que fue detenido en 2009 por la muerte de la hija de su compañera sentimental, de 3 años de edad. Al principio varios informes médicos le culparon de haber lesionado y agredido sexualmente a la menor. Sin embargo, posteriormente, la autopsia, que se conoció a los dos días, descartó esta versión y atribuyó la muerte de la niña al golpe que se dio ésta fortuitamente al caer de un columpio días antes. En este caso, que causó un gran revuelo mediático, la sociedad y los medios de comunicación sometieron al imputado a un brutal linchamiento mediático. El periódico ABC del sábado 28 de noviembre de 2009 publicó en portada una foto del procesado a cara descubierta y tituló la noticia como “La mirada del asesino de una niña de tres años”. Pero ahí no queda la cosa, porque en páginas interiores trataba lo acontecido bajo el título “Novio, canguro y asesino”. Tras comprobarse que este sujeto era inocente el Periodismo entonó el mea culpa, comenzando por el periódico ABC. A pesar de ello, poco ha cambiado desde entonces, y si no que se lo digan a los presuntos violadores de la Feria de Málaga que unos años más tarde, en 2014, se vieron sometidos a un escarnio público similar.

Cooperadores necesarios de este despropósito suelen ser, en algunas ocasiones, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, autoridades varias, y, por supuesto, los medios de comunicación, que en todo esto juegan un papel capital.

Quizás habría que seguir las recomendaciones de Francesc Barata, que en su artículo titulado “La devaluación de la presunción de inocencia en el periodismo” sostiene que para superar estas deficiencias, entre otras medidas, “los periodistas deberían abstenerse de construir la sospecha o la culpabilidad de los acusados mediante las declaraciones de la policía o de los ciudadanos. Nunca deberían reproducir la imagen de los detenidos hasta que estos fueran considerados culpables, como tampoco facilitar su identidad ni divulgar datos relativos a su vida privada”. Precisamente sobre esto último se ha regulado recientemente en el art. 520.1 LECrim., al introducirse que “quienes acuerden la medida [la detención o la prisión provisional] y los encargados de practicarla así como de los traslados ulteriores [es decir, jueces y policías], velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquéllos [se refiere al detenido o preso], con respeto al derecho fundamental a la libertad de información”. No obstante, esto no hace más que reforzar lo que ya decía anteriormente (y sigue diciendo) este artículo, que es que “la detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio”. A pesar de ello, y pese a que esto viene siendo así desde la redacción original de nuestra LECrim., lo expuesto aquí se vulnera diariamente. Valga como ejemplo la imagen de Rodrigo Rato al ser detenido cual Chapo Guzmán (adviértase en esta fotografía quiénes testimonian gráficamente lo acontecido. En España esto no pasa pues con una llamada a los medios de comunicación es suficiente).

Sin embargo, donde este autor pone especial énfasis es en el lenguaje. Respecto de éste en el mundo judicial decía Juan Carlos Arce hace años que “hay en la Administración de Justicia […] un lenguaje de reliquia tan feo y tan rancio, tan absurdo y desusado, que ya no basta con decir que es barroco, sino que es absolutamente arcaico, a veces anterior al siglo XIV. El ciudadano tiembla cuando recibe del juzgado comunicaciones dirigidas a él que no es capaz de entender. Quien lee una comunicación judicial no sabe si le llevan a la cárcel o si ha heredado”. Y en similares términos se pronunciaba Fernando Lázaro Carreter, que, por otro lado, añadía: “según dicen, el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, pero ¿cómo vamos a cumplirla los profanos en tales saberes si no la entendemos? Porque no sólo se legisla para abogados: creo que alguna caridad merecemos los ciudadanos para no correr el riesgo de que nos enchironen estando in albis”.

Y es que, en efecto, no se puede negar que el lenguaje en la justicia está un poco demodé. Para tratar de actualizarlo, como se indica en el apartado IV de su Exposición de Motivos, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procura utilizar un lenguaje que, ajustándose a las exigencias ineludibles de la técnica jurídica, resulte más asequible para cualquier ciudadano, con eliminación de expresiones hoy obsoletas o difíciles de comprender y más ligadas a antiguos usos forenses que a aquellas exigencias”. En la jurisdicción penal también se ha tratado de cumplir con lo que se acordó en la Carta de Derechos del Ciudadano ante la Justicia (que se aprobó el 16 de abril de 2002 y apostaba por una justicia comprensible) con la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, como señala el apartado V del Preámbulo de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, “la reforma también tiene por objeto adaptar el lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los tiempos actuales”.

Y es que es precisamente en la jurisdicción penal donde todo esto tiene mayor trascendencia y repercusión. En ella los problemas del lenguaje jurídico comienzan ya con los primeros compases del proceso penal, pues, como bien apunta Francesc Barata en la obra que hemos citado anteriormente, “las personas detenidas por la policía pueden ser catalogadas de acusadas, imputadas, indiciadas, supuestos autores de, detenidas en relación con…”. Con tantas y tan variadas denominaciones es normal que no haya quien se aclare, lo que, más pronto que tarde, conduce a que confundamos los términos y las consecuencias que cada uno de ellos lleva aparejada.

Esto lo saben bien los políticos, para los que la imputación ha dejado de ser, más que una garantía para enfrentarse al proceso penal que se les viene encima, un problema político de primera magnitud. El debate está en la sociedad y en los propios partidos que se afanan por precisar en qué momento es preciso remover al político de su puesto (si cuando declara ante la policía, ante el juzgado, con la imputación formal, con la apertura del juicio oral,…) antes de que la justicia popular medieval que representamos todos reclamemos (figuradamente, claro) la cabeza de sus máximos representantes. Lo que nadie se para a preguntarse es qué hacemos si finalmente ese político es absuelto, cómo podemos restituir su honor y revertir las consecuencias de una condena mediática que se ha visto, a buen seguro, agravada por el hecho de tener que dejar el cargo que ocupaba con ocasión de estar “imputado” y por qué ese mismo nivel de exigencia no se lo demandamos a otros profesionales.

Quizás por ello el legislador ha actualizado recientemente la LECrim. (y, curiosamente no la Ley Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, a pesar de que también ha sido reformada recientemente) para “eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado” y sustituirlas por los términos investigado y encausado, según la fase procesal en la que nos encontremos. A pesar de ello mucho nos tememos que con este cambio terminológico no se va a lograr “evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras de esa expresión”. En primer lugar, porque desterrar el termino imputado, tan de moda últimamente, de nuestro vocabulario, no es tan sencillo como decirlo en una ley. Y, en segundo lugar, porque la nueva nomenclatura no tendrá una connotación negativa mientras que los ciudadanos no la relacionen con el termino anterior, pero más pronto que tarde volverá a identificarse al investigado o al encausado con el antiguo imputado, lo que nos obligará de nuevo a cambiar la ley para sustituir estos términos por algún otro que carezca de connotaciones negativas y estigmatizadoras.  

La guerra por la simplificación del lenguaje jurídico ha alcanzado también a los préstamos lingüísticos, que son los elementos, generalmente léxicos, que una lengua toma de otra y que pueden proceder de lenguas vivas extranjeras (extranjerismos) o ser voces o expresiones latinas (latinismos). Éstos, a su vez, pueden ser adaptados o no adaptados, según se utilicen o no con su grafía y pronunciación originarias y presenten o no rasgos gráfico-fonológicos ajenos a la ortografía del español. Respecto a los extranjerismos hemos de destacar, como bien ponía de relieve recientemente Carlos Mayoral en un artículo periodístico, el aumento de su uso en nuestra lengua. El ámbito del Derecho no escapa a esta realidad, especialmente en el Derecho de la empresa, y por eso ya a nadie le extraña oír términos como bufete, vis a vis, dosier, fax, hachís, esnifar, doping, due diligencie, dumping, venture capital, e-commerce, start-up, hacker, coaching, management, stock option, leasing,Ni siquiera los profesores de Derecho podemos abstraernos a esta realidad cuando tras acabar de dar las clases del máster en nuestros campus, encendemos el PC, nos conectamos a Internet (ya sin módem, ahora por wifi), una vez on line
cuando pinchando un link tenemos acceso a las normas de publicación para redactar el abstract del artículo que enviaremos con un clic por e-mail para que, tras su edición y publicación, se convierta en un best seller sujeto, como no podía ser de otra forma, al copyright de los autores. Respecto a los latinismos mucho nos tememos que locuciones como ab intestato, iuris et de iure, iuris tantum o in dubio pro reo, que parecen haber salido más bien de la boca de Harry Potter que de un jurista del siglo XXI, también están en serio peligro de extinción. No sólo ya porque ciertamente cada vez su uso en la práctica forense es menor, sino, especialmente, porque incluso desde instancias judiciales se tiende a ir en esa dirección.

La mejora en el lenguaje jurídico es un fin loable en el que conviene trabajar, pues está claro que la justicia que no se entiende, no es justicia. No obstante, a mi juicio, llevarlo hasta los extremos que se pretende, despojando el leguaje judicial de tecnicismos, latinismos, expresiones y palabras históricamente arraigadas a nuestra rama del saber me parece ir demasiado lejos. Hemos de tener en cuenta que aunque el derecho de defensa puede ejercerlo el ciudadano por sí mismo (autodefensa) o por medio de un abogado (defensa técnica), como ha puesto de manifiesto la doctrina en innumerables ocasiones las manifestaciones autodefensivas en nuestra legislación son prácticamente testimoniales. Ello quiere decir que en la mayor parte de los casos el ciudadano está obligado a contar con un defensor técnico, siendo una de sus funciones esenciales, quizás la principal, informar, asesorar y explicarle a su defendido todo lo que acontezca durante el proceso. Por otro lado, curiosamente este debate no se plantea en otros ámbitos del saber como, por ejemplo, en la medicina, donde ya no sólo cuesta saber qué dicen los profesionales que la ejercen por los conceptos que utilizan (lógico al tratarse de tecnicismos de dicha rama del saber) sino además por la famosa “letra de médico” (científicamente comprobado) con la que nos obsequian en sus escritos. Más allá de que tanto en el Derecho como en la Medicina debería hacerse el esfuerzo, dentro de lo razonable, de ser más fácilmente comprensibles, tal vez el problema no lo tenga el emisor del mensaje sino el receptor, en el que quizás habría que poner el foco.

En resumen, parece imparable la adaptación del lenguaje jurídico a los tiempos que corren, por lo que en el proceso del futuro, ante una detención presumiblemente irregular, convendría pedir más bien el Corpus Christi, expresión sin duda más arraigada a la tradición española que el habeas corpus de toda la vida y, además, en plena sintonía con las providencias que dictan los magistrados. Desgraciadamente, en caso de ser necesario, ya no se podrá proceder a insacular a los peritos ni habrá deposiciones de testigos, ¡con lo bonito que es escuchar deponer al testigo en el acto del plenario antes de evacuar el informe! Como se recomendó en la XVIII Cumbre Judicial Iberoamericana, en un futuro no muy lejano, en vez de “emplázase a la demandada a comparecer al juzgado en el plazo de ley”, se la llamará “a presentarse al juzgado correspondiente en el plazo de equis días para...”. Y por supuesto, siguiendo sus consejos, adiós a los “ut supra” y “otrosí digo”. A pesar de ello yo espero que subsista aquello de “firma el juez con las partes”, que, como señala Juan Carlos Arce,  es una “joya de expresión […] que en su sentido común y vulgar, explica ciertamente, por qué no se entiende lo que dicen [los jueces]”. Finalmente, si estamos en desacuerdo con la resolución que ponga fin al proceso, siempre nos quedará decir que “la justicia no es igual para todos”. Lo dicho: juicios para lelos.

Pablo Saavedra Gallo
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

 

La afirmación del título no es mía. Su autoría pertenece al TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). En sentencia de 12 de enero del 2016 (caso Rodríguez Ravelo) condenó al Estado español por sancionar de forma indebida, en una sociedad democrática, las críticas emitidas por un abogado sobre la actuación del juez. Estimó que la pena impuesta produce un efecto disuasorio, no sólo sobre el abogado condenado, sino también sobre la profesión en su conjunto, limitando sin motivo su derecho a la libertad de expresión y, en consecuencia, el derecho de defensa de su cliente.

¿Merece el Estado español un reproche de este calibre? Sí lo merece. Para fundamentar mi respuesta preciso comenzar por el principio: fijando la atención en los dos vértices desde los que, dentro del marco constitucional de 1978, se desarrolla la libertad de expresión forense de los abogados en nuestro país.

El primero, una parca regulación normativa. Singularmente en la vertiente que voy a tratar: las expresiones críticas sobre la actuación de jueces y magistrados. Se reduce, en esencia, a establecer el régimen sancionador disciplinario (art. 553 de la LOPJ), penal (arts. 205-216 CP) y deontológico (art. 36 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001; lo desarrolla, sin valor normativo, el art. 3 del Código Deontológico de la Abogacía 27-11-2002).

El segundo, la configuración jurisprudencial realizada por el TC (Tribunal Constitucional) para cubrir la insuficiente regulación (STC 205/1994 de 11 de julio). Comenzó definiéndolo: derecho fundamental a la libertad de la expresión del abogado en el ejercicio de la actividad de defensa de la parte (citando expresamente la STEDH 22-2-1989, caso Barford). A continuación lo perfiló constitucionalmente: una manifestación cualificada del derecho reconocido en el art. 20 de la CE vinculado, con carácter inescindible, a los derechos de defensa de la parte (art. 24 de la CE). Destacó su carácter reforzado: especialmente resistente e inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Y, por último, señaló sus límites: el mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial.

No hemos ahorrado elogios los autores al valorarla. Se le ha llegado a calificar, con razón, de inteligente construcción jurisprudencial (Torres Del Moral). Antes que limitar, en opinión de la mayoría, el ejercicio de los esenciales derechos de defensa y asistencia de letrado, con las graves consecuencias que puede suponer para el sistema de garantías procesales en un Estado de Derecho, es preferible autorizar la utilización por el abogado en el proceso de expresiones que en otros ámbitos no serían admisibles.

Sin embargo, no ha tenido la misma atención doctrinal que el desarrollo de esa doctrina jurisprudencial está siendo un auténtico fracaso. Tanto que hay quién (García Noriega) opta por utilizar la denominación de derecho a minor, cuando hace referencia a la libertad forense del abogado, frente a la imagen de derecho reforzado (a plus) proyectada por el TC.

Tan sonado fracaso tiene como únicos y directos responsables a los dos altos tribunales españoles.

El TC con su empeño de ponderar cada caso, huyendo de aplicar unos mínimos criterios objetivos sobre los límites del derecho a la crítica, ha terminado por apartarse de su propia doctrina y de la del TEDH. Desde una misma fundamentación jurídica, emite respuestas contrarias ante supuestos fácticos prácticamente idénticos. Entre las muchas muestras de lo que afirmo, cabe citar el contenido de la STC 46/1998, de 2 de noviembre: en la que el alto tribunal estima constitucionalmente correcta una condena penal de un abogado por las expresiones críticas dirigidas al juzgador, apartándose, de manera manifiesta, de lo sostenido en anteriores sentencias (SSTC 107/1988 y 173/1995) y de la jurisprudencia del TEDH (STEDH 20-5-1998, caso Schöpfer). O las sentencias, dictadas por la misma Sala, 145/2007 (se otorga amparo al abogado que sugirió manipulaciones del reparto de asuntos por un funcionario) y 39/2009 (se le deniega al abogado que acusó al juzgador de amistad con el abogado de la parte contraria), que dejan en el aire una duda esencial: ¿Cuáles son los motivos por los que no es calumnia atribuir a un funcionario la alteración del orden de reparto de asuntos y, en cambio, si lo es acusar al juzgador de amistad manifiesta con uno de los abogados presentes en el proceso?

El TS (Tribunal Supremo), por su parte, viene interpretando de manera muy restrictiva las posibilidades de expresarse los abogados libremente en el proceso. Limitándolas más, incluso, que a los ciudadanos en general. Bajo un argumento claramente preconstitucional: los deberes del letrado exigen mayor comedimiento y mesura en el lenguaje (STS de 29 de febrero de 1992, Sala Segunda; invoca las SSTS 16-6-1890, 29-10-1934, 25-10-1974). Son los mismos términos con los que se expresaba esa Sala en la década de los años sesenta del siglo XX: el abogado, por decoro y dignidad, es el primero que debe defender la función de los jueces y magistrados; es una carga que conlleva la condición de letrado (STS de 27 de julio de 1966). Existe una larga lista de sentencias que reiteran los argumentos expuestos (SSTS Sala 2ª 23-3-1997, 23-12-2002, 9-5-2007, 2-6-2010). No hace falta decir, que tal interpretación convierte a la libertad de expresión forense en un derecho a minor (por debajo de los límites constitucionales de la libertad de expresión general prevista en el art. 20 de la CE).  En manifiesta contraposición con la doctrina sostenida por el TC y por el TEDH.

Si la situación descrita es ya bastante deficiente, mucho más lo es a partir de 2007. Con la modificación del art. 50 de la LOTC (LO 6/2007 de 24 de mayo), el TC viene decidiendo, por sistema, inadmitir a trámite los recursos de amparo relativos a la vulneración de derecho a la libertad de expresión forense. Argumenta que carecen de trascendencia constitucional (requisito b del precepto citado). Lo que deja al TS como último garante de ese derecho fundamental. Al órgano jurisdiccional que sostiene la interpretación más restrictiva, apoyándose en fundamentos de dudosa constitucionalidad.

Llegados a este punto no puede extrañar la contundencia del pronunciamiento del TEDH citado al principio. Los antecedentes del caso son una fotografía exacta de lo expuesto. Juzgado de lo Penal condena a un abogado por delito de calumnias a una pena de una multa de 30 euros diarios durante un periodo de nueve meses y una pena sustitutiva de privación de libertad cuya modalidad era la siguiente: la falta de pago de dos días, es decir 60 euros, conllevaría una privación de libertad de un día. Motivo: el abogado atribuyó a la jueza varias conductas reprochables (distorsionar la realidad, mentir deliberadamente y emitir un informe falso), por lo que se procedió aplicar, sin más consideración, la reiterada jurisprudencia del delito de calumnias  (insistiendo en el criterio profesional: el letrado por sus conocimientos jurídicos en absoluto podía desconocer el alcance de sus expresiones). Audiencia Provincial confirma la condena. TC out (inadmite el recurso de amparo por falta de especial trascendencia constitucional).

No es de la misma opinión la Sección Tercera del TEDH: a su juicio las sanciones penales impuestas al abogado (especialmente la posibilidad de privación de libertad) suponen una injustificada limitación de la libertad de expresión forense (Las jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado…un justo equilibro entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de expresión del demandante). Reconoce que la expresiones utilizadas por el letrado son graves y descorteses. Si bien en su descargo tiene en cuenta su finalidad (se refieren sólo a la forma en que la jueza conducía el procedimiento) y la forma de realizarlas (expresadas por escrito y con exclusivo conocimiento de las partes y el juzgador). Admite, pues, que deben ser sancionadas, pero por la vía disciplinaria prevista en el ordenamiento español (arts. 552-554 LOPJ), en ningún caso en sede penal (las sanciones penales especialmente la privación de libertad, difícilmente pueden encontrar una justificación).

No acepta el argumento invocado por el Gobierno español: la pena impuesta al demandante era proporcionada a la gravedad de la infracción cometida. Al contrario, considera que el mismo hecho de haber sido condenado penalmente, junto con el carácter grave de la pena impuesta al demandante es de naturaleza a producir un “efecto disuasorio” sobre los abogados en situaciones en las que para ellos se trata de defender a sus clientes (SSTEDH 21-3-2002, caso Nikula, 23-4-2015, caso Morice). Reitera (STEDH 27-1-2004, caso Kyprianou) que el principal deber del abogado consiste en defender con celo los intereses de sus clientes, lo que le lleva a veces a preguntarse sobre la necesidad de oponerse o no a la actitud del tribunal o de quejarse de ello. Sin que pueda influir en la decisión del abogado, el efecto disuasorio que podría revestir una sanción penal incluso relativamente leve. Concluye, condenando al Estado español a abonar al abogado la cantidad de 8.100 euros (ocho mil cien euros) por daño material.

Al margen de la circunstancias específicas del caso, resulta evidente que el TEDH ha enviado al Estado español (a sus tribunales) un mensaje más general (un auténtico aviso a navegantes). Era sólo cuestión de tiempo que esto ocurriese: no pueden subsistir líneas jurisprudenciales tan dispares sobre una misma materia. Menos aun cuando lo que está en juego es el desarrollo de un derecho básico en el Estado de Derecho. No olvidemos que la comunicación con el juez y el resto de las partes es el instrumento básico de los abogados para la defensa de su cliente. Si esa comunicación no se puede efectuar dentro de unos márgenes amplios de libertad, se resiente, nada menos, que el derecho fundamental de defensa y todo el sistema de garantías procesales contemplado en nuestra carta magna.

Téngase en cuenta, además, que la jurisprudencia del TEDH es de mínimos. Al enjuiciar si la legislación interna de cada Estado se ajusta al CEDH, acepta, sin problema alguno, diversas graduaciones en el desarrollo de los derechos. Sólo estima que existe vulneración cuando se aplica por debajo del mínimo asumible. Por lo que en la sentencia comentada, el alto tribunal europeo establece una auténtica línea roja: en materia de libertad de expresión forense se debe acudir, como regla general, al régimen sancionador disciplinario previsto en el ordenamiento español, y, excepcionalmente, al penal, respetando así su naturaleza de derecho fundamental reforzado (a plus). En consecuencia, el carácter preferente de la vía disciplinaria para sancionar los excesos expresivos de los abogados, no se circunscribe al antiguo juicio de faltas, ahora juicio por delitos leves (SSTC 38/1988, 92/1995 y 157/1996), sino que se extiende a todos los procesos penales. Por una razón que el propio TC ha señalado (pero que parece olvidar en otros pronunciamientos): aquella vía disciplinaria se ha establecido al servicio de los derechos fundamentales garantizados en los arts. 20.1.a) y 24 de la CE (STC 113/2000).

Esperemos que tomen buena nota los tribunales españoles.

El TC asumiendo su función constitucional de amparo de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Incompatible con el sistema selectivo de admisiones que practica. Y aplicando, con coherencia, su propia doctrina (réplica de la elaborada por el TEDH).

La Sala Segunda del TS acogiendo en su integridad la jurisprudencia del TC y del TEDH (totalmente ajena a los fundamentos preconstitucionales que suele utilizar). En esa dirección, tiene un modelo a seguir: la sentencia de 31 de mayo de 2011, en la que la Sala Primera del TS cambia su doctrina anterior por otra mucho más ajustada a la sostenida por el TEDH. Trae causa de la demanda de responsabilidad civil presentada contra un juez, donde se le atribuye el haber dictado, de forma perseverante, contumaz y arbitraria, resoluciones contrarias a Derecho, con desviación dolosa en el  ejercicio de la función jurisdiccional (antes el abogado había acusado al juez de negligencia profesional de la que fue absuelto). Una vez desestimada la demanda, el juez presenta demanda de protección al honor por las ofensas recibidas. El Juzgado de Primera Instancia competente la estima y condena al abogado y a su cliente a abonar una indemnización de 60.000 euros. La Audiencia Provincial confirma el fallo. El TS, Sala 1ª, casa la sentencia, sosteniendo que la actuación presuntamente ofensiva forma parte de la estrategia de defensa del cliente, lo que impide valorarla como agresión injustificada. Emitiendo una conclusión final en línea con la jurisprudencia del TEDH: el que un abogado se sirva de todos los medios a su alcance para rebatir jurídicamente una decisión judicial o sus efectos o su conducta, entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión reforzada del profesional y del propio derecho de defensa de su cliente.

Y el resto de los tribunales penales españoles aceptando el carácter preferente que tiene la vía disciplinaria para sancionar los excesos expresivos de los abogados, frente al carácter excepcional de las condenas penales. Ya hay jueces penales que se vienen pronunciando en ese sentido. Por ejemplo, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, que en sentencia de 22 de mayo de 2015 absuelve a un abogado del delito de injurias. Consideró que las expresiones utilizadas por el abogado en un recurso contra un auto de inadmisión de una querella (es una aberración jurídica que únicamente pone de manifiesto la escasa gana, o mejor, ninguna, que ese juzgado muestra para instruir una causa penal….es un anacronismo completamente desorbitado…. infracción monstruosa del artículo 24 de la Constitución), incluso siendo algunas gratuitas e innecesarias para la defensa, están amparadas por la libertad de expresión reforzada de los abogados, lo que les permite una mayor beligerancia en los argumentos. Finaliza remitiéndose a la vía disciplinaria contemplada en la LOPJ.

Rosa Pérez Martell
Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
 

La negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje (los ADR), se usan, desde hace bastante tiempo, para resolver controversias entre empresas entre si, con sus clientes, consumidores/usuarios…. Bastantes empresas han apreciado las posibilidades que les brindan estas vías para solucionar sus problemas, de forma efectiva y muchas de ellas han visto los beneficios previsibles que tienen: costes más bajos; conseguir resultados, acuerdos que se mantienen en el tiempo y muchas veces, mejoran las relaciones entre las partes; soluciones más rápidas, eficaces y discretas…[i]

Vamos a ver algunos ejemplos de estas afirmaciones, del uso de los ADR por las empresas y las ventajas asociadas al uso de estas herramientas:

- A fines de 2013, Timothy Cook, CEO de Apple, se disculpó, en China, con los consumidores de sus productos, por los problemas ocasionados a sus usuarios, debido a la política de garantía de la compañía y prometió negociar determinadas condiciones de sus dispositivos, rectificar y revisar cualquier error consecuencia de esta política seguida por la empresa[ii].

- Otro gigante tecnológico, Google también ha hecho uso de los procedimientos ADR. En este sentido, en los últimos años, la estrategia de solución de controversias de Google combina diferentes procesos ADR como mediación y arbitraje. En este ejemplo que expongo, los organismos reguladores europeos y americanos acusaron a Google de abuso de su posición dominante en las búsquedas online, promocionando sus servicios como Google Shopping, en detrimento de los servicios de sus competidores[iii]. Dado el alto coste y los riesgo inherentes a acudir a juicio, Google llegó a un acuerdo con las partes en conflicto, antes de ir a juicio, en palabras del profesor Robert H. Mnookin[iv]la estrategia negociadora de Google le permitió evitar una cuantiosa multa y por tanto, un aumento en sus ingresos anuales globales”.

- Otro caso más que comento brevemente, en septiembre de 2013 Microsoft anunció que compraba Nokia. La complejidad de las negociaciones entre ambas empresas fue llevada a cabo por negociadores de ambas empresas que asumieron los retos de negociar por ambas empresas, con identidades y problemáticas muy diferentes.

- Otro caso más, una de las mayores cadenas de librerías en USA, Barnes & Noble, fue presionada por algunas editoriales para hacer concesiones en sus precios. La cadena de librerías negoció una reducción significativa de los precios al por mayor de los libros de la editorial Simon & Schuster e intentó cobrar a la editorial mas dinero para exhibir sus títulos en sus tiendas. Simon & Schuster se opuso. Conocida sus diferencias, con posterioridad, ambas compañías emitieron un comunicado conjunto diciendo que habían resuelto sus diferencias, habían negociado. En este caso, cada táctica agresiva acababa debilitando a las partes en una negociación[v]

Estos son algunos ejemplos de controversias que han tenido lugar en empresas y resueltas ya mediante negociación, mediación, arbitraje y que hemos conocido porque las empresas así lo han decidido. Precisamente, por el carácter confidencial que adquieren los mecanismos ADR es por lo que no es sencillo conocer los casos que se someten a estos procedimientos. Fuera de los casos en que las empresas lo deciden, las formas en que alguien pueda adquirir conocimiento en torno a las mismas pueden ser, ya porque estés dentro del entorno de una institución de estas características; ya porque seas mediador o arbitro y hayas realizado una mediación y/o arbitraje; ya porque solicites a instituciones de mediación y/o arbitraje que te faciliten dato de estos tipos de controversias y que estas realmente lo hagan no dando a conocer los datos de identificación de las partes en conflicto.

En este contexto, CPR Institute for Dispute Resolution[vi], integrada por 500 corporaciones norteamericanas y firmas de abogados han diseñado procedimientos ADR destinados a empresas e industrias pertenecientes a sectores como la construcción, banca, seguros, alimentación, franquicias. CPR también ha creado “Mediation Center for Business Disputes”, en colaboración con la National Ass. of Manufacturers (NAM) integrada por 14.000 empresas.

En todo caso, y como hemos visto, al hablar de conflictos, estos surgen en todas las empresas, organizaciones, comunidades, administraciones, instituciones… los conflictos son inevitables[vii] pero la idea principal que late en estos casos que hemos visto es la de flexibilizar la solución que se da a los conflictos, adaptarlos las controversia a la solución más adecuada, que será diferente en cada caso. Al elegir el método de solución de controversias, el que mejor venga a cada controversia, hay varios factores que se deben tener en cuenta: si hay buena voluntad de las partes ante el conflicto ¿qué importancia da cada parte a su problema? ¿Qué es lo esencial, conveniente, extraordinario para ellas? ¿se han acercado las partes o se han alejado? ¿cuál es la magnitud del acuerdo que se pretende? ¿cuál es la complejidad del caso? ¿se hace imprescindible que intervenga un especialista en el entorno sustantivo o procedimental o ambos? ¿qué capacidad tienen las partes implicadas? ¿Cual es su necesidad de privacidad?

Un enfoque constructivo al conflicto puede conseguirse con un programa ADR asociado a la empresa, ya sea interno o externo, que comprenda una gestión adecuada de la controversia. Los ADR/ODR (Alternate/Adequate Dispute Resolution, Online Dispute Resolution) la negociación[viii] (dos o mas personas intentan solucionar un problema haciendo uso de las técnicas y tácticas negociadoras); la mediación (un tercero ayuda a las partes a resolver su problema); el arbitraje (un tercero impone su solución del problema a las partes) se usan en sentido amplio y engloba a mecanismos, instituciones que contribuyen a la resolución de litigios  por una vía diferente al sistema estatal tradicional, con un instrumento diferente al juicio, diferente a lo que conocemos y se regula en las leyes de enjuiciamiento.

A partir de esta breve exposición de ejemplos de éxito en el uso de los ADR, hecha la consideración sobre el conflicto y las posibles soluciones ADR al mismo, es importante insistir en la idea principal de este trabajo y es que el arbitraje y la mediación se consoliden como métodos extrajudiciales de solución de conflictos en el ámbito empresarial y que todas las empresas  acepten estas herramientas que tantos beneficios pueden aportarles. Las soluciones extrajudiciales relacionadas con el arbitraje y la mediación apoyan y consolidan, asimismo, el buen gobierno en la empresa.

Son muchas las ventajas que pueden predicarse de disponer, en una empresa, de una política centrada en los ADR/ODR[ix] así:

- Economía. Los conflictos afectan notablemente a la rentabilidad de las empresas[x]. Al conseguir resolver el conflicto en poco tiempo, la economía de la empresa no se resiente como si el conflicto estuviese abierto durante años. En la mayoría de los casos, quienes están litigando y usan los ADR, resuelven sus diferencias de formas rápida. En mediación, concretamente, quienes están enfrentados pueden solucionar sus problema de forma cooperativa, estableciendo nuevos vínculos, con satisfacción por ambas partes.

- Rapidez. Pensemos, dentro de un proceso societario, en un conflicto surgido, consecuencia de la exclusión de un socio, o la revocación de los administradores.. es necesaria una solución rápida para no paralizar el funcionamiento de la sociedad y la actividad económica que ésta desarrolla. Las empresas necesitan soluciones rápidas, no pueden esperar  años en resolver los problemas que se den en su ámbito. Diríamos, por tanto, que casi todas las formas de ADR cumplen 2 funciones: son más económicos y rápidas y suavizan las relaciones deterioradas[xi] La negociación pueda desempeñar un papel clave, como hemos tenido ocasión de ver al inicio de este trabajo; la mediación es una vía rápida, económica y se desenvuelve bajo el control de las partes. También el arbitraje puede ser muy rápido según lo preceptuado en la propia LA.

- Especialidad del Neutral: negociador, mediador, árbitro. De un lado, para las empresas sería una excelente opción tener un experto en ADR, una persona o más que puedan formar parte del staff de la empresa, que pueda diseñar una política ADR para su empresa adaptada a las necesidades de la misma.. Que revise, adapte, supervise, por ejemplo, las disposiciones, las cláusulas en los contratos de la empresa, que coordine los procesos, en casos particulares. Es un requisito muy importante para el éxito de un programa de estas características, que quien asume la función de negociador o mediador sea un hábil conocedor de la materia así como del procedimiento que va a aplicar. Por lo tanto, los mediadores, los árbitros, deben ser especialistas en la materia resolver, de un lado, en el ámbito sustantivo y de otro, el procedimental, ofreciendo así mayores garantías para la adecuada resolución del conflicto. De otro lado, este Neutral puede ser externo a la empresa, podría venir de un Centro especializado en ADR en el entorno empresarial, cada vez más hay Centros, Institutos, Servicios, especializados en este marco, como por ejemplo SAMADR-ULPGC[xii], un Servicio que nace desde la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, absolutamente implicada en el desarrollo de los mecanismos ADR en las empresas, instituciones…

- Relación con los servicios jurídicos. En cuanto al papel desempeñado por los servicios jurídicos de la empresa, ya se trata de pequeñas o medianas o grandes, ya dispongan de servicios jurídicos internos o externos, en todos los casos es importante que los abogados de las empresas deban tener conocimientos y usar los ADR como mecanismos preventivos y de solución de las controversias. Además, en cualquier ocasión pueden desempeñar un papel que va más allá del de letrado y en mediaciones o arbitrajes  donde no tengan relación con las partes en conflictos podrían ser  mediadores o árbitros. Por lo tanto, sería una excelente idea que fueran el apoyo de cualquier acción de la empresa, siempre encaminada a prevenir y solucionar las controversias de este modo.

- La Discreción. Desde el inicio del procedimiento, en el desarrollo y finalización del procedimiento de solución de las controversias la precaución es un requisito imprescindible en el mundo de los negocios. Con los ADR, las partes pueden soslayarse toda publicidad inherente al proceso judicial, evitando toda repercusión pública de sus controversias. De otro lado, sobre la cuestión de la imposibilidad de publicar las resoluciones arbitrales se pronuncia los Reglamentos de la CCI, CNUDMI y de la AAAn[xiii].

- Etica. La importancia de seguir un Código ético en los programas ADR aplicados a la empresa. Se trata de un instrumento de considerable importancia, tanto árbitros como mediadores suelen someterse a un código ético que les exige una confidencialidad absoluta. Además, la privacidad de los ADR puede incrementarse señalando obligaciones, disposiciones específicas, cláusulas de confidencialidad, en los contratos.

- Eficacia. Por un lado, porque conseguimos resolver el problema planteado, por otro lado, porque se trata de conseguir soluciones rápidas, adaptadas al conflicto en cuestión. Por último, en mediación, las partes han sido partícipes de esta solución que se ha dado con lo que no provocarán el incumplimiento de dicha resolución que pueda dictarse, en general.

- Mantenimiento de las relaciones entre las partes. Los ADR son excelentes herramientas no sólo para resolver los conflictos entre empresas sino también, en el caso de la mediación, para preservar, mantener las relaciones entre ambas  así como recuperar las relaciones rotas y siempre que ellas mismas quieren mantener sus relaciones de negocio; asimismo, las relaciones entre empresas con sus clientes puede verse potentemente beneficiada en el mismo sentido expresado anteriormente.

- Ventajas en casos complejos. En cuanto a la complejidad del asunto, los ADR tienen el potencial de ahorrar tiempo y dinero en casos complejos. La complejidad puede serlo por los hechos, que sean complejos en si, porque se apliquen muchas normativa a la cuestión a resolver, de diferentes lugares, porque hayan muchas partes en conflicto o por una combinación de varias o todas de ellas.

- Adecuación del caso suscitado para ir o no a ADR. Ni todos los casos son apropiados para ir a ADR ni todos los que litigan deberían ir a ADR. La idea que late es la de disponer del procedimiento ADR adecuado al caso.

- Carácter universal de los ADR, siendo fórmulas usadas en diferentes países, en el ámbito que es objeto de nuestra atención, de las empresas, hay ejemplos de casos resueltos a través de los ADR en empresas en USA, Latinoamerica, Australia… que usan estos mecanismos. Además, se usan por empresas de diferente tamaño, desde grandes empresas hasta empresas pequeñas y medianas…

- Opción libre de solución de controversias. Los ADR son una opción personal de un gestor, de un responsable de una organización… decidir cómo resuelve su conflicto, el de su empresa, el de su organización… no viene impuesta por el sistema estatal

- Flexibilidad de los ADR. La flexibilidad de estas vías extrajudiciales permite a los interesados hacerse un traje a medida. Una de las ventajas de los ADR es que da la oportunidad a los directores, gerentes, responsables de organizaciones, abogados… ser creativos en la búsqueda de las soluciones a los conflictos de sus empresas y organizaciones. La libertad de que disponen las partes, tanto en acudir a las ADR, elegir la más adecuada, como en configurar su desarrollo una vez optan por las mismas --decidiendo desde la persona u organización que se encargará de resolver, la tramitación procedimental a seguir, la modalidad y trascendencia de la intervención de las propias partes en conflicto, así como incluso en determinados casos el resultado del mismo--, es más, la naturaleza y finalidad de las ADR asienta sus bases sobre la aproximación de posturas como vía de solución del conflicto.

CONCLUSIÓN

Puede concluirse que, actualmente, las empresas  podrían disponer de  una política de ADR para su empresa de tal forma que se analice cada conflicto para encontrar qué método ADR es el más efectivo, adecuado, para su organización, para resolver el problema planteado. No existe una solución mágica a un problema, habrá de analizarse el problema y ver cual es el mejor método que podamos usar para solucionar cada controversia. Es lo que denominamos “el abanico de soluciones para cada controversia y la respuesta más efectiva para la misma” En todo caso, la idea clave es que para las empresas, los beneficios de los ADR son más que evidentes: generar confianza en sus relaciones con otras empresas, con sus clientes, el uso de estrategias innovadoras, la evidencia de una mejor de calidad y rendimiento, el establecimiento de modos de reparación llegando a una clara eficiencia en la solución de las controversias.

No me olvido de la necesidad de averiguar cual es el neutral más adecuado a la controversia, además del procedimiento adecuado. Según los mediadores que están en el top 30 de los “top mediators” de los Estados Unidos, su éxito viene de centrarse en 3 grandes áreas: compenetración, relación; creatividad, paciencia. Con respecto a la primera, Los mediadores están de acuerdo en que su habilidad clave como mediador exitoso esta en su habilidad para desarrollar la compenetración con las partes, la empatía, entendimiento y confianza con cada una de las partes en conflicto. Con  la segunda, la creatividad o la habilidad para generar nuevas soluciones, en este sentido, sólo entendiendo el interés de cada parte puede un mediador generar creativas soluciones. Sobre la tercera, los mediadores han de dar tiempo a las partes[xiv].

El procedimiento y el neutral adecuado serán elementos decisivos para el desarrollo y consolidación de un programa centrado y dirido a solucionar las controversias en el entorno empresarial.

 
[iv] MNOOKIN, R, the Chair of the Executive Committee, Program on Negotiation at Harvard Law School, and the Director of the Harvard Negotiation Research Project
[vii] MOORE, C (2003). The Mediation Process. Practical Strategies for Resolving Conflict. 3º ed. Ed. Jossey-Bass..
[viii] PRUITT identifica 3 aspectos principales de estrategias negociadoras: el tratamiento de las concesiones, la forma de persuadir a la otra parte, la estrategia de resolución de problemas.
[ix] La gran ventaja que, a priori, aportan las ADR como medio de solución de conflictos es su facilidad y agilidad, práctica y coyuntural, en dar respuesta al conflicto.
[x] VINYAMATA, E (2003). Aprender Mediación. Ed. Paidós
[xi] SAAVEDRA GALLO, P. y otros autores (2016). Sistema de garantías procesales.  Ed Empydea.
[xiii] CARAZO LIÉBANA, M.J (2005) . El Arbitraje societario. Marcial Pons.
[xiv] GOLDBERG, Stephen,  http://www.pon.harvard.edu ver … Adapted from “Beyond Blame: Choosing a Mediator. Negotiation, January, 2006.