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Lorenzo Mateo Bujosa Vadell

Catedrático de Derecho Procesal

Universidad de Salamanca

 

Sólo a manera de esbozo somero podemos hacer aquí referencia a la profunda gran cuestión filosófica que se encuentra como fundamento último en el dilema aludido. No es nuestra intención más que recordar la existencia de angulosos recovecos en las diversas doctrinas metafísicas y en la mismísima literatura en torno al conocimiento de la verdad, sin necesidad siquiera de pisar los territorios aún más sinuosos de la teología.

Cualquiera que afronte la cuestión de la verdad recuerda la teoría de la caverna de Platón[1],  el nominalismo de Ockham o, ya en el ámbito más puramente literario, el Segismundo de Calderón al que la experiencia le enseña: 

“…que el hombre que vive, sueña

lo que es, hasta despertar”[2].

Tal vez no esté de más apuntar las complejidades de la epistemología, ciencia cercana a la labor de los tribunales en la medida que pueda ser útil para la función jurisdiccional. Pero debemos ser conscientes de las limitaciones de partida, ya que no nos interesa elucubrar sobre la existencia o no de verdades universales y absolutas, sino de alcanzar las que nos permita la experiencia, que además va a ser siempre en alguna medida indirecta.

No nos descorazona esta premisa, sino que nos sitúa en un juicioso plano práctico, que es el único que nos puede interesar a efectos procesales, aunque con nuevas dimensiones de gran interés cuando se trata de enjuiciar actos masivos en los que la verdad, casi por definición, se hace todavía más escurridiza[3]. Nos situamos pues entre la imposibilidad de conocer los “verdaderos” hechos acaecidos y las vías existentes para una cierta re-construcción de los mismos, con toda la ambigüedad ínsita en el adjetivo que acabamos de utilizar: “cierta” en el sentido de “aproximada”, pero también “cierta” en el sentido de “real”. El mismo lenguaje muestra sus limitaciones al abordar estas materias resbaladizas, pero también centrales como subrayaremos más adelante, si se quiere asegurar una paz equitativa y duradera[4].

Más allá de las tradicionales distinciones entre “verdad formal” y “verdad material”, dependiendo de si el juzgador se limita a ser mero espectador entre las narraciones que las partes ofrecen a su decisión imparcial o si puede haber algún ámbito para que, desde la oficialidad, se vaya más allá en búsqueda de la “verdad verdadera”, recordemos con CARNELUTTI[5], que la verdad sólo puede ser una, clara y cristalina como el agua. Nos aproximaremos con mayor o menor seguridad y solidez a ella, pero “lo que ocurrió” es “lo que ocurrió”, valga la tautología. De lo que se trata es de “si” y “cómo” podemos conocer “simplemente la verdad”, como con gran acierto titula su conocido libro Michele TARUFFO[6] (en el original italiano con un algún matiz distinto, pero igualmente expresivo: La semplice verità).

Las limitaciones en ese camino parten de la conciencia de que puede haber interesados en que no se conozca la verdad. Es evidente que suele haberlos. De hecho, uno de los más prestigiosos jueces federales norteamericanos, R.POSNER, al analizar las características de los operadores jurídicos, habla de la “mentira noble”[7], es decir, de que en el trabajo cotidiano de los abogados litigantes la verdad tiene un papel muy secundario, si es que tiene alguno. Lo que les interesa es mucho más ganar el pleito que la verdad, sin que eso suponga necesariamente incumplir reglas de buena fe o códigos deontológicos. Así, mucho más por supuesto en el sistema adversarial, no se perseguiría la búsqueda de ningún tipo de verdad, sino de ser más convincentes ante el órgano encargado de la decisión, de mostrar más habilidades de convicción, de utilizar mejor los medios de prueba disponibles a favor de las alegaciones favorables.

Es muy probable que esta sea la visión de muchos juristas en hemisferios diversos, pero no es ni de lejos la que en nuestra opinión reclama  la Constitución, ni a quienes ejercen la potestad jurisdiccional -que en ese contexto sólo deberían limitarse a optar por la versión más convincente de entre las enfrentadas-, ni tampoco a quienes impetran tutela judicial efectiva y a sus directos colaboradores –que no operan en un ámbito de libre competencia sin límite alguno, sino en un sistema de valores asentado y, además, garantizado al máximo nivel constitucional-.

El valor de la justicia no se establece como un mero desideratum, aunque en realidad actúe más como una aspiración que como un objetivo concreto. No está lejos de esta idea la de los mandatos de optimización de Robert ALEXY, es decir, como objetivo que debe ser alcanzado en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, pero al que se debe renunciar en parte cuando lo exijan las consideraciones derivadas de la ponderación[8]. Y en esta posición central y pública del valor de la justicia no puede faltar, en la medida de lo posible, el elemento de la verdad.

Con razón se ha afirmado que “el fin de todo el horizonte de la prueba, y se podría decir que todo el proceso judicial es conseguir la verdad”[9]. Pero si es cierto que tal es la orientación de la valoración y fin de la prueba, hay mecanismos derivados de esa misma justicia que operan en sentido contrario y que nos pueden alejar legítimamente de la buscada verdad. El más evidente tal vez sea la prohibición de la utilización de medios de prueba obtenidos con vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales[10], pero también la presunción de inocencia y el derecho del encausado a guardar silencio y a no confesarse culpable[11]. Se trata, en definitiva,  de lo que HASSEMER hace tiempo formuló como “la obtención formalizada de la verdad”[12]. No vale cualquier medio para obtener el fin proclamado, sino que del valor “justicia” y de algunas de sus derivaciones más importantes como son la dignidad del hombre (art. 10 de la Constitución Española)[13] y los derechos humanos que de ella derivan, se deducen otros fines legítimos al máximo nivel.

Más dudas pueden ofrecer todavía algunos métodos probatorios que las circunstancias tal vez exijan, pero que nos pueden llevar a difuminar el objetivo de conocer con exactitud los hechos que se trata de enjuiciar: un ejemplo de ello es el análisis de la prueba por contexto[14]. La vulneración masiva de derechos humanos convierte en muy compleja la realidad a enjuiciar y en estos casos se desdoblan las perspectivas, como hace evidente la regulación el Estatuto de Roma: por un lado, se trata de comprobar si existen elementos probatorios suficientes como para afirmar que  en realidad existió una situación en la que se han cometido crímenes internacionales y, por otro, habría en su caso el enjuiciamiento de personas concretas implicadas en tales situaciones criminales masivas. Los mecanismos probatorios para uno y otro caso no pueden ser los mismos, pero sí existe la tentación de utilizar los primeros para dar por sentada la responsabilidad criminal de esos sujetos concretos, lo que supone un salto conceptual arriesgado.

Aparece aquí de algún modo la diferencia metodológica entre la  labor del historiador y la del juez, para centrarnos sólo en el ámbito de las humanidades y de las ciencias sociales, y dejar de lado de principio la metodología diversa de las ciencias de la naturaleza. El historiador trata de verificar los sucesos del pasado en su necesaria amplitud, comprobando y valorando sus causas y sus consecuencias. El juez debe utilizar las técnicas cognoscitivas a su alcance –las fuentes y, sobre todo, los medios de prueba disponibles- y siempre dentro de los límites de la legalidad para conocer si los hechos constitutivos de la pretensión –la teoría del caso, en terminología anglosajona- ocurrieron tal y como ha sido afirmado, y si así es aplicar las consecuencias jurídicas previstas en las normas aplicables. En los procesos normales el juzgador debe atender a unos hechos enmarcados en una realidad más o menos concreta, aunque pueda complicarse, por ejemplo en los supuestos de criminalidad organizada. Pero en situaciones de transición de conflictos armados, la panorámica es mucho más amplia y las consecuencias de ella son más difícilmente abarcables.

En todo caso debemos dejar clara una matización importante: ni el historiador, ni el juez en realidad reconstruyen nada. Suele diferenciarse entre pruebas directas y pruebas indirectas, a veces las indirectas referidas a las presunciones y las directas a todas las demás; en otras ocasiones se conciben como pruebas directas todas aquellas que tienen relación directa con el hecho, y así hablamos de testigo directo, por contraposición con el testigo de referencia. Pero en ningún caso, ni siquiera en el reconocimiento que puede hacer el juez del lugar de los hechos, va a traer al proceso los hechos mismos. Tampoco su reconstrucción.

No trae los hechos mismos porque esos son los que forman parte del thema probandi,  son los que necesitan ser probados, y contraría las más elementales reglas de la lógica considerar que lo que debe ser probado es lo mismo que sirve para probar. Pero tampoco su reconstrucción, porque a través de los medios de prueba que se practiquen en el proceso lo que se aporta es siempre información indirecta acerca de las alegaciones introducidas por las partes, sobre todo por la parte activa. Información indirecta porque será lo que el testigo dice que oyó, olió, vió o sintió, lo que el documento contiene, lo que el informe pericial considera sobre la sustancia determinada encontrada en determinado lugar. Nunca los hechos en sí mismos, ni siquiera en lo que podría parecer lo más aproximado que serían las grabaciones videográficas.

Se trata, por tanto, más bien de una labor delicada de construcción a través de parámetros pretendidamente sólidos que se aproxime lo más posible a la realidad de lo ocurrido, con todas las limitaciones no sólo constitucionales y legales[15], sino principalmente cognoscitivas. Se trata de la expresión de un conocimiento narrativo o discursivo, que como dice SOBRAL, es sensible al aquí y ahora, dependiente del contexto, sin pretensiones de universalidad, subsidiario de la información particular accesible, sujeto más a la verosimilitud que a la prueba en sentido estricto, y que lejos de ser verificado, simplemente es más o menos creído[16]. La racionalidad de esa construcción es lo que debe expresarse a través de la fundamentación de la resolución judicial[17], sin caer en apriorismos ni en espejismos infundados en taumatúrgicas inmediaciones[18].

De este modo, el juez construiría, como dice TARUFFO, su versión  de los hechos[19], pero no en un ingenuo vacío sino, para bien y para mal, en una mente humana con sus particularidades individuales, entre las que no es menor la ideología, la experiencia, la seguridad en sí mismo, los sesgos inadvertidos, las generalizaciones de sentido común más o menos razonables, el conjunto de conocimientos sobre contextos generales, etc.[20] Con lo cual aquí nos encontramos con otros tantos riesgos para la declaración de la verdad en la sentencia, por mucho que pueda expresar la convicción judicial más sincera[21].

No conviene confundir las anteriores constataciones con una declaración de impotencia. Ser consciente de las limitaciones y los riesgos no nos permite renunciar al ejercicio de la potestad jurisdiccional con el fin de satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a través del instrumento procesal. Pero sí que nos pone en guardia acerca de las circunstancias en que se produce esta labor arriesgada y de consecuencias tan relevantes respecto a la justicia, la verdad y, en definitiva, la paz social[22].

 


[1] Expuesto, como es sabido, en el Libro VII de La república.
[2] Se trata, obviamente, de la conocida obra de CALDERÓN DE LA BARCA, La vida es sueño.
[3] Somos conscientes de que esta afirmación nos acerca un tanto a HABERMAS, J., Teoría de la acción comunicativa, Madrid, 2013. Sin compartir la idea de verdad como consenso, sí entendemos que el acuerdo de partida sobre las limitaciones del conocimiento de la verdad es imprescindible.
[4] Entre las teorías más conocidas para definir la verdad se encuentran la teoría de la correspondencia, por la que se entiende que la verdad de un enunciado depende de su concordancia con la realidad, perspectiva  a la que TARSKI añade la concepción semántica (el lenguaje-objeto sería el enunciado utilizado para hablar de algo externo, mientras que el meta-lenguaje sería el enunciado relativo al enunciado mismo); la teoría de la coherencia, que se fija más bien en la relación de coherencia entre afirmaciones en un contexto narrativo o de creencias: la teoría pragmatista,  que atiende a las consecuencias de un afirmación, en concreto de su relevancia para conseguir un objetivo; se habla también de una concepción consensualista  de la verdad, defendida por HABERMAS, según el cual la condición para la verdad de un enunciado es el potencial asentimiento de los demás, con lo que el consenso fundado sirve como criterio de verdad.  Vid.  con mayor detalle, GUZMÁN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Buenos Aires, 2006, pp. 41-59, y con mayor amplitud, KIRKHAM, R., Therories of Truth. A Critical Introduction, Cambridge-London, 1995, y en especial HAACK, S., Evidence and Inquiry. A pragmatist Reconstruction of Epistemology,  New York, 2009.
[5] CARNELUTTI, F., La prova civile, Roma, 1947.
[6] TARUFFO, M.,  Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,  Madrid, 2010.
[7] POSNER, R.A., Divergent Paths. The Academy and the Judiciary, Cambridge-London, 2016, p. 181: “I have been skirting the question whether the legal profession, including its judicial and academic branches, places a high value on truth. The answer is no.”.
[8] ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: La teoría del discurso racional como teoría de la argumentación jurídica, Madrid, 2007.
[9] Cfr. PARRA QUIJANO, J., Manual de Derecho Probatorio, 16.ª ed., Bogotá, 2008, p. 161.
[10] MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2.ª ed., Barcelona, 2004.
[11] Vid. la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, según la cual “El derecho a no declarar contra sí mismo es también un aspecto importante de la presunción de inocencia. No se debe forzar a los sospechosos y acusados, cuando se les solicite que declaren o que respondan a preguntas, a que aporten pruebas o documentos o a que faciliten información que pueda resultar autoinculpatoria.” y además “no debe utilizarse en contra de un sospechoso o acusado y no debe considerarse por sí mismo como prueba de que el interesado haya cometido la infracción penal en cuestión. Ello debe entenderse sin perjuicio de las normas nacionales relativas a la valoración de la prueba por parte de los jueces o tribunales, siempre que se respete el derecho de defensa.”. Pero, a la vez, por otro lado: “no debe impedir a las autoridades competentes recabar las pruebas que puedan obtenerse legalmente del sospechoso o acusado mediante el ejercicio legítimo de poderes coercitivos, y que tengan una existencia independiente de la voluntad del sospechoso o acusado, como por ejemplo el material obtenido con arreglo a una orden judicial, el material respecto del que exista una obligación legal de retención o entrega a petición de la autoridad, como las muestras de aliento, sangre, orina y tejidos corporales para el análisis del ADN” y  “no debe limitar la facultad de los Estados miembros de disponer que, para infracciones leves como las de tráfico de menor gravedad, la tramitación del procedimiento, o de ciertas etapas de este, pueda tener lugar por escrito o sin interrogatorio del sospechoso o acusado por parte de las autoridades competentes en relación con la infracción penal de que se trate, siempre que se respete el derecho a un juicio justo.”. De manera crítica, desde el punto el punto de vista epistemológico de la búsqueda de la verdad: LAUDAN, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, 2006, Madrid,  pp. 209-237.
[12] HASSEMER, W., Fundamentos de Derecho Penal, Barcelona, 1984, p. 190.
[13] Vid. FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”, Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Dercho, núm. 50, 1996, pp. 11-45.
[14] BARBOSA CASTILLO, G., BERNAL PULIDO, C., (Eds.), El análisis de contexto en la investigación penal: Crítica del trasplante del derecho internacional al derecho interno,  Bogotá, 2015.
[15] TORRES CHEDAURI, A.M., Derechos humanos y búsqueda de la verdad en el proceso penal. Una propuesta de armonización,  Granada, 2015, p. 36, matiza que “De la naturaleza del proceso se puede inferir que un buen proceso no es aquél que produce buenos resultados sino aquél que los produce en el marco de respeto de una pluralidad de valores. Así, no se puede juzgar la justicia del proceso atendiendo únicamente a la búsqueda de la verdad, pues la protección de los derechos humanos constituye una parte importante de su realización”.
[16] SOBRAL, J., y GÓMEZ-FRAGUELA, J.A., “Los jueces y sus decisiones: la reconstrucción de la ‘verdad’”, en Psicología Jurídica (Coords. E. Garrido, J. Massip y M.C.Herrero), Madrid, 2006.
[17] Vid. TARUFFO, M., La motivación de la sentencia civil, Madrid, 2011; ALISTE SANTOS, T.J., La motivación de las resoluciones judiciales, Madrid, 2011.
[18] Cfr. ANDRÉS IBAÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación. Una aproximación crítica”, Jueces para la Democracia, núm. 46, 2003, pp. 57-66.
[19] TARUFFO, M.,  Simplemente…, op. cit., p. 67.
[20] En este sentido, resume TARUFFO, M.,  Simplemente…, op. cit., p. 78: “Los esquemas narrativos hegemónicos producen el efecto de imponer como ‘normales’ las situaciones, comportamientos y criterios de valoración que se asumen como positivos y dignos de aprobación por los grupos sociales que los comparten e imponen, y, por otro lado, el efecto de etiquetar como ‘anormales’ y, por consiguiente, como objeto de valoración negativa, a todas las situaciones o los comportamientos que no se correspondan con esos esquemas”.
[21] FERRER BELTRÁN, J., Prueba y verdad en el derecho,  Madrid, 2005, pp. 28-29: “Obviamente, la convicción del juez o tribunal será relevante (en el sistema de libre valoración de la prueba) a los efectos de que aquéllos tengan por probada una proposición sobre un hecho, pero sostener que ello equivale a la prueba de la proposición elimina una distinción que creo, en cambio, necesaria: la que puede y debe trazarse entre una proposición que esté probada y que esa misma proposición sea tenida por probada por algún sujeto”.
[22] HAACK, S., “Epistemology Legalized or Truth, Justice, and the American Way”, en Evidence…, op. cit., p. 365: “How supportive evidence is of a claim depends on how well it anchors the claim in experience, and how well it integrates it into an explanatory account; i.e. on how good the circumstances of any relevant observations were, and how well the claim in question fits into an explanatory story with the other relevant facts presumed know. But supportiveness alone is not enough; the warrant of a claim also depends on how warranted the reasons that support it are, independent of the claim itself”.