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Rosa Pérez Martell
Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
 

La negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje (los ADR), se usan, desde hace bastante tiempo, para resolver controversias entre empresas entre si, con sus clientes, consumidores/usuarios…. Bastantes empresas han apreciado las posibilidades que les brindan estas vías para solucionar sus problemas, de forma efectiva y muchas de ellas han visto los beneficios previsibles que tienen: costes más bajos; conseguir resultados, acuerdos que se mantienen en el tiempo y muchas veces, mejoran las relaciones entre las partes; soluciones más rápidas, eficaces y discretas…[i]

Vamos a ver algunos ejemplos de estas afirmaciones, del uso de los ADR por las empresas y las ventajas asociadas al uso de estas herramientas:

- A fines de 2013, Timothy Cook, CEO de Apple, se disculpó, en China, con los consumidores de sus productos, por los problemas ocasionados a sus usuarios, debido a la política de garantía de la compañía y prometió negociar determinadas condiciones de sus dispositivos, rectificar y revisar cualquier error consecuencia de esta política seguida por la empresa[ii].

- Otro gigante tecnológico, Google también ha hecho uso de los procedimientos ADR. En este sentido, en los últimos años, la estrategia de solución de controversias de Google combina diferentes procesos ADR como mediación y arbitraje. En este ejemplo que expongo, los organismos reguladores europeos y americanos acusaron a Google de abuso de su posición dominante en las búsquedas online, promocionando sus servicios como Google Shopping, en detrimento de los servicios de sus competidores[iii]. Dado el alto coste y los riesgo inherentes a acudir a juicio, Google llegó a un acuerdo con las partes en conflicto, antes de ir a juicio, en palabras del profesor Robert H. Mnookin[iv]la estrategia negociadora de Google le permitió evitar una cuantiosa multa y por tanto, un aumento en sus ingresos anuales globales”.

- Otro caso más que comento brevemente, en septiembre de 2013 Microsoft anunció que compraba Nokia. La complejidad de las negociaciones entre ambas empresas fue llevada a cabo por negociadores de ambas empresas que asumieron los retos de negociar por ambas empresas, con identidades y problemáticas muy diferentes.

- Otro caso más, una de las mayores cadenas de librerías en USA, Barnes & Noble, fue presionada por algunas editoriales para hacer concesiones en sus precios. La cadena de librerías negoció una reducción significativa de los precios al por mayor de los libros de la editorial Simon & Schuster e intentó cobrar a la editorial mas dinero para exhibir sus títulos en sus tiendas. Simon & Schuster se opuso. Conocida sus diferencias, con posterioridad, ambas compañías emitieron un comunicado conjunto diciendo que habían resuelto sus diferencias, habían negociado. En este caso, cada táctica agresiva acababa debilitando a las partes en una negociación[v]

Estos son algunos ejemplos de controversias que han tenido lugar en empresas y resueltas ya mediante negociación, mediación, arbitraje y que hemos conocido porque las empresas así lo han decidido. Precisamente, por el carácter confidencial que adquieren los mecanismos ADR es por lo que no es sencillo conocer los casos que se someten a estos procedimientos. Fuera de los casos en que las empresas lo deciden, las formas en que alguien pueda adquirir conocimiento en torno a las mismas pueden ser, ya porque estés dentro del entorno de una institución de estas características; ya porque seas mediador o arbitro y hayas realizado una mediación y/o arbitraje; ya porque solicites a instituciones de mediación y/o arbitraje que te faciliten dato de estos tipos de controversias y que estas realmente lo hagan no dando a conocer los datos de identificación de las partes en conflicto.

En este contexto, CPR Institute for Dispute Resolution[vi], integrada por 500 corporaciones norteamericanas y firmas de abogados han diseñado procedimientos ADR destinados a empresas e industrias pertenecientes a sectores como la construcción, banca, seguros, alimentación, franquicias. CPR también ha creado “Mediation Center for Business Disputes”, en colaboración con la National Ass. of Manufacturers (NAM) integrada por 14.000 empresas.

En todo caso, y como hemos visto, al hablar de conflictos, estos surgen en todas las empresas, organizaciones, comunidades, administraciones, instituciones… los conflictos son inevitables[vii] pero la idea principal que late en estos casos que hemos visto es la de flexibilizar la solución que se da a los conflictos, adaptarlos las controversia a la solución más adecuada, que será diferente en cada caso. Al elegir el método de solución de controversias, el que mejor venga a cada controversia, hay varios factores que se deben tener en cuenta: si hay buena voluntad de las partes ante el conflicto ¿qué importancia da cada parte a su problema? ¿Qué es lo esencial, conveniente, extraordinario para ellas? ¿se han acercado las partes o se han alejado? ¿cuál es la magnitud del acuerdo que se pretende? ¿cuál es la complejidad del caso? ¿se hace imprescindible que intervenga un especialista en el entorno sustantivo o procedimental o ambos? ¿qué capacidad tienen las partes implicadas? ¿Cual es su necesidad de privacidad?

Un enfoque constructivo al conflicto puede conseguirse con un programa ADR asociado a la empresa, ya sea interno o externo, que comprenda una gestión adecuada de la controversia. Los ADR/ODR (Alternate/Adequate Dispute Resolution, Online Dispute Resolution) la negociación[viii] (dos o mas personas intentan solucionar un problema haciendo uso de las técnicas y tácticas negociadoras); la mediación (un tercero ayuda a las partes a resolver su problema); el arbitraje (un tercero impone su solución del problema a las partes) se usan en sentido amplio y engloba a mecanismos, instituciones que contribuyen a la resolución de litigios  por una vía diferente al sistema estatal tradicional, con un instrumento diferente al juicio, diferente a lo que conocemos y se regula en las leyes de enjuiciamiento.

A partir de esta breve exposición de ejemplos de éxito en el uso de los ADR, hecha la consideración sobre el conflicto y las posibles soluciones ADR al mismo, es importante insistir en la idea principal de este trabajo y es que el arbitraje y la mediación se consoliden como métodos extrajudiciales de solución de conflictos en el ámbito empresarial y que todas las empresas  acepten estas herramientas que tantos beneficios pueden aportarles. Las soluciones extrajudiciales relacionadas con el arbitraje y la mediación apoyan y consolidan, asimismo, el buen gobierno en la empresa.

Son muchas las ventajas que pueden predicarse de disponer, en una empresa, de una política centrada en los ADR/ODR[ix] así:

- Economía. Los conflictos afectan notablemente a la rentabilidad de las empresas[x]. Al conseguir resolver el conflicto en poco tiempo, la economía de la empresa no se resiente como si el conflicto estuviese abierto durante años. En la mayoría de los casos, quienes están litigando y usan los ADR, resuelven sus diferencias de formas rápida. En mediación, concretamente, quienes están enfrentados pueden solucionar sus problema de forma cooperativa, estableciendo nuevos vínculos, con satisfacción por ambas partes.

- Rapidez. Pensemos, dentro de un proceso societario, en un conflicto surgido, consecuencia de la exclusión de un socio, o la revocación de los administradores.. es necesaria una solución rápida para no paralizar el funcionamiento de la sociedad y la actividad económica que ésta desarrolla. Las empresas necesitan soluciones rápidas, no pueden esperar  años en resolver los problemas que se den en su ámbito. Diríamos, por tanto, que casi todas las formas de ADR cumplen 2 funciones: son más económicos y rápidas y suavizan las relaciones deterioradas[xi] La negociación pueda desempeñar un papel clave, como hemos tenido ocasión de ver al inicio de este trabajo; la mediación es una vía rápida, económica y se desenvuelve bajo el control de las partes. También el arbitraje puede ser muy rápido según lo preceptuado en la propia LA.

- Especialidad del Neutral: negociador, mediador, árbitro. De un lado, para las empresas sería una excelente opción tener un experto en ADR, una persona o más que puedan formar parte del staff de la empresa, que pueda diseñar una política ADR para su empresa adaptada a las necesidades de la misma.. Que revise, adapte, supervise, por ejemplo, las disposiciones, las cláusulas en los contratos de la empresa, que coordine los procesos, en casos particulares. Es un requisito muy importante para el éxito de un programa de estas características, que quien asume la función de negociador o mediador sea un hábil conocedor de la materia así como del procedimiento que va a aplicar. Por lo tanto, los mediadores, los árbitros, deben ser especialistas en la materia resolver, de un lado, en el ámbito sustantivo y de otro, el procedimental, ofreciendo así mayores garantías para la adecuada resolución del conflicto. De otro lado, este Neutral puede ser externo a la empresa, podría venir de un Centro especializado en ADR en el entorno empresarial, cada vez más hay Centros, Institutos, Servicios, especializados en este marco, como por ejemplo SAMADR-ULPGC[xii], un Servicio que nace desde la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, absolutamente implicada en el desarrollo de los mecanismos ADR en las empresas, instituciones…

- Relación con los servicios jurídicos. En cuanto al papel desempeñado por los servicios jurídicos de la empresa, ya se trata de pequeñas o medianas o grandes, ya dispongan de servicios jurídicos internos o externos, en todos los casos es importante que los abogados de las empresas deban tener conocimientos y usar los ADR como mecanismos preventivos y de solución de las controversias. Además, en cualquier ocasión pueden desempeñar un papel que va más allá del de letrado y en mediaciones o arbitrajes  donde no tengan relación con las partes en conflictos podrían ser  mediadores o árbitros. Por lo tanto, sería una excelente idea que fueran el apoyo de cualquier acción de la empresa, siempre encaminada a prevenir y solucionar las controversias de este modo.

- La Discreción. Desde el inicio del procedimiento, en el desarrollo y finalización del procedimiento de solución de las controversias la precaución es un requisito imprescindible en el mundo de los negocios. Con los ADR, las partes pueden soslayarse toda publicidad inherente al proceso judicial, evitando toda repercusión pública de sus controversias. De otro lado, sobre la cuestión de la imposibilidad de publicar las resoluciones arbitrales se pronuncia los Reglamentos de la CCI, CNUDMI y de la AAAn[xiii].

- Etica. La importancia de seguir un Código ético en los programas ADR aplicados a la empresa. Se trata de un instrumento de considerable importancia, tanto árbitros como mediadores suelen someterse a un código ético que les exige una confidencialidad absoluta. Además, la privacidad de los ADR puede incrementarse señalando obligaciones, disposiciones específicas, cláusulas de confidencialidad, en los contratos.

- Eficacia. Por un lado, porque conseguimos resolver el problema planteado, por otro lado, porque se trata de conseguir soluciones rápidas, adaptadas al conflicto en cuestión. Por último, en mediación, las partes han sido partícipes de esta solución que se ha dado con lo que no provocarán el incumplimiento de dicha resolución que pueda dictarse, en general.

- Mantenimiento de las relaciones entre las partes. Los ADR son excelentes herramientas no sólo para resolver los conflictos entre empresas sino también, en el caso de la mediación, para preservar, mantener las relaciones entre ambas  así como recuperar las relaciones rotas y siempre que ellas mismas quieren mantener sus relaciones de negocio; asimismo, las relaciones entre empresas con sus clientes puede verse potentemente beneficiada en el mismo sentido expresado anteriormente.

- Ventajas en casos complejos. En cuanto a la complejidad del asunto, los ADR tienen el potencial de ahorrar tiempo y dinero en casos complejos. La complejidad puede serlo por los hechos, que sean complejos en si, porque se apliquen muchas normativa a la cuestión a resolver, de diferentes lugares, porque hayan muchas partes en conflicto o por una combinación de varias o todas de ellas.

- Adecuación del caso suscitado para ir o no a ADR. Ni todos los casos son apropiados para ir a ADR ni todos los que litigan deberían ir a ADR. La idea que late es la de disponer del procedimiento ADR adecuado al caso.

- Carácter universal de los ADR, siendo fórmulas usadas en diferentes países, en el ámbito que es objeto de nuestra atención, de las empresas, hay ejemplos de casos resueltos a través de los ADR en empresas en USA, Latinoamerica, Australia… que usan estos mecanismos. Además, se usan por empresas de diferente tamaño, desde grandes empresas hasta empresas pequeñas y medianas…

- Opción libre de solución de controversias. Los ADR son una opción personal de un gestor, de un responsable de una organización… decidir cómo resuelve su conflicto, el de su empresa, el de su organización… no viene impuesta por el sistema estatal

- Flexibilidad de los ADR. La flexibilidad de estas vías extrajudiciales permite a los interesados hacerse un traje a medida. Una de las ventajas de los ADR es que da la oportunidad a los directores, gerentes, responsables de organizaciones, abogados… ser creativos en la búsqueda de las soluciones a los conflictos de sus empresas y organizaciones. La libertad de que disponen las partes, tanto en acudir a las ADR, elegir la más adecuada, como en configurar su desarrollo una vez optan por las mismas --decidiendo desde la persona u organización que se encargará de resolver, la tramitación procedimental a seguir, la modalidad y trascendencia de la intervención de las propias partes en conflicto, así como incluso en determinados casos el resultado del mismo--, es más, la naturaleza y finalidad de las ADR asienta sus bases sobre la aproximación de posturas como vía de solución del conflicto.

CONCLUSIÓN

Puede concluirse que, actualmente, las empresas  podrían disponer de  una política de ADR para su empresa de tal forma que se analice cada conflicto para encontrar qué método ADR es el más efectivo, adecuado, para su organización, para resolver el problema planteado. No existe una solución mágica a un problema, habrá de analizarse el problema y ver cual es el mejor método que podamos usar para solucionar cada controversia. Es lo que denominamos “el abanico de soluciones para cada controversia y la respuesta más efectiva para la misma” En todo caso, la idea clave es que para las empresas, los beneficios de los ADR son más que evidentes: generar confianza en sus relaciones con otras empresas, con sus clientes, el uso de estrategias innovadoras, la evidencia de una mejor de calidad y rendimiento, el establecimiento de modos de reparación llegando a una clara eficiencia en la solución de las controversias.

No me olvido de la necesidad de averiguar cual es el neutral más adecuado a la controversia, además del procedimiento adecuado. Según los mediadores que están en el top 30 de los “top mediators” de los Estados Unidos, su éxito viene de centrarse en 3 grandes áreas: compenetración, relación; creatividad, paciencia. Con respecto a la primera, Los mediadores están de acuerdo en que su habilidad clave como mediador exitoso esta en su habilidad para desarrollar la compenetración con las partes, la empatía, entendimiento y confianza con cada una de las partes en conflicto. Con  la segunda, la creatividad o la habilidad para generar nuevas soluciones, en este sentido, sólo entendiendo el interés de cada parte puede un mediador generar creativas soluciones. Sobre la tercera, los mediadores han de dar tiempo a las partes[xiv].

El procedimiento y el neutral adecuado serán elementos decisivos para el desarrollo y consolidación de un programa centrado y dirido a solucionar las controversias en el entorno empresarial.

 
[iv] MNOOKIN, R, the Chair of the Executive Committee, Program on Negotiation at Harvard Law School, and the Director of the Harvard Negotiation Research Project
[vii] MOORE, C (2003). The Mediation Process. Practical Strategies for Resolving Conflict. 3º ed. Ed. Jossey-Bass..
[viii] PRUITT identifica 3 aspectos principales de estrategias negociadoras: el tratamiento de las concesiones, la forma de persuadir a la otra parte, la estrategia de resolución de problemas.
[ix] La gran ventaja que, a priori, aportan las ADR como medio de solución de conflictos es su facilidad y agilidad, práctica y coyuntural, en dar respuesta al conflicto.
[x] VINYAMATA, E (2003). Aprender Mediación. Ed. Paidós
[xi] SAAVEDRA GALLO, P. y otros autores (2016). Sistema de garantías procesales.  Ed Empydea.
[xiii] CARAZO LIÉBANA, M.J (2005) . El Arbitraje societario. Marcial Pons.
[xiv] GOLDBERG, Stephen,  http://www.pon.harvard.edu ver … Adapted from “Beyond Blame: Choosing a Mediator. Negotiation, January, 2006.